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解雇と退職勧奨、どちらが良いか?~能力不足の社員への対応~*ひな形付*

Q: ある従業員のパフォーマンスが悪すぎるので、辞めてもらいたいと思います。この場合、解雇と退職勧奨、どちらが良いのでしょうか。

A: パフォーマンスが悪いことを理由としており、就業規則違反を犯しているわけではないので、懲戒解雇は困難なため、解雇をするのであれば普通解雇ということになります。

 もっとも、判例実務上解雇の適法性の判断は厳しくなされるため、労務トラブル防止の観点から、一般的には退職勧奨によって従業員に辞職してもらう方が望ましいです。

 ただし、退職勧奨もその態様によっては違法行為となり、退職が無効となったり、会社に損害賠償責任を生じさせたりすることがあるので、その方法や態様、頻度などに留意して行う必要があります。

解雇と退職勧奨の違いとは?

まず、解雇とは、会社が従業員との間の労働契約を一方的に解約することであり、平たく言えば、「会社が社員をクビにする」ことです。

そして、解雇は懲戒処分としての性格を有する懲戒解雇と懲戒処分ではない普通解雇に分かれます。

他方、退職勧奨は、従業員による自発的な退職、もしくは両者の合意による労働契約の解約に向けて会社が行う事実上の行為のことです。

具体例としては、一定期間内に自発的に退職の意思表示をした場合には、退職金を増額するという条件を提示することや、転職先を紹介してもらう代わりに退職してもらうといったことがあります。 解雇と違う点は、最終的に、従業員の同意のもと会社を辞めてもらうという点になります。

解雇の特徴について

解雇の法的規制について

解雇とは、上述の通り、従業員との間の労働契約を一方的に解約することなので、従業員の意思は関係なく、一方的に従業員としての地位を奪うことができます。

[原則] 民法627条

第六百二十七条 当事者が雇用の期間を定めなかったときは、各当事者は、いつでも解約の申し入れをすることができる。この場合において、雇用は、解約の申し入れの日から二週間を経過することによって終了する。 民法では、期間の定めのない雇用契約については、各当事者は、いつでも解約の申し入れをすることができ、雇用契約は、解約の申し入れの日から2週間を経過することによって終了することになります。

もっとも、解雇には、一方的な会社の判断で従業員としての地位を奪い取るという強力な効力が与えられているかわりに、厳格な要件を満たさなければ有効とは認められないという大きな制約が存在します。

具体的には、労働者保護の観点より、労働契約法による法的規制が存在します。以下、法的規制について紹介します。

解雇権濫用の法理

労働契約法

第十六条 解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合には、その権利を濫用したものとして、無効とする。

解雇を有効とするためには、解雇する「客観的に合理的な理由」があり、当該解雇が社会通念上相当であると認められる必要があります。 これはつまり、会社は気に入らない従業員をいつでも自由に解雇することができるわけではなく、解雇するためには、「その従業員を企業から排除するのはやむを得ない」といえるような、よほどの合理的な理由が要求されるということです。

「客観的に合理的な理由」の具体例 について

以下では、解雇が有効なものといえるか典型的な場面毎に解説していきます。

①従業員の能力不足、適格性欠如等
営業担当従業員の営業成績がほかの従業員と比べて極端に悪い場合や、特別な能力を期待してよい条件で入社させた従業員が、その能力を有していなかった場合などがこれにあたります。

もっとも、このように良いパフォーマンスができないことを理由とする解雇は類型としてはありえるのですが、判例実務上は有効として認められるためのハードルは高く、この点を根拠に解雇するのはリスクが高いため、慎重に判断すべきです。

客観的に合理的な理由があると認められた事例

NECソリューションイノベータ事件(東京地判平成29・2・22)

本件は、大企業Y社において、度重なる注意喚起や解雇回避のための努力がなされたうえで、成績不良、勤務態度不良等を理由にXが解雇された事例です。
上記の事例において裁判所は、「このように、Xの勤務成績の著しい不良は長年にわたるものであり、その程度は深刻であるばかりか、その勤務態度等に鑑みると、もはや改善、向上の見込みがない。Y社は、かようなXに対し、人事考課…等を通じて注意喚起を続け、かつ、在籍出向を命じるなどして解雇を回避すべく対応しているものであって、手続面でも格別問題のない対応をしている。このような点に鑑みれば、本件解雇は、客観的に合理的な理由を有し…」と判示しています。

つまり、上記の事例は

ア勤務成績が長年にわたって著しく不良かつ深刻であったこと
イ勤務成績が向上せず、改善・向上の見込みがないこと
ウ勤務態度が不良であったこと
に加えて
エ会社が当該従業員に注意喚起を続けたこと
オ会社が解雇を回避すべく対応していたこと などが総合的に考慮され、解雇が有効と認められた、ということができます。

②従業員の規律違反の行為
従業員が規則に違反する行為を行った場合などがこれに該当します。例としては、出社拒否による労務提供義務違反や暴言、セクハラのような服務規律違反、競業避止義務違反、秘密保持義務違反などが考えられます。

③会社側の事情
リストラ(整理解雇)の場合、職種が消滅し他の職種への配転もできない場合、会社が解散する場合などがこれに該当します。

このうち、リストラについては「客観的に合理的な理由」が認められるための要件として以下の4つの要素が判例上確立されています。

  • 人員削減の必要性
  • 手段として整理解雇を選択することの必要性
  • 被解雇者の選定基準の妥当性
  • 手続の妥当性

です。

その他の法的規制

その他の解雇の一般的な法的規制として以下のものが挙げられます。

①解雇予告

労働基準法

第二十条 使用者は、労働者を解雇しようとする場合においては、少くとも三十日前にその予告をしなければならない。三十日前に予告をしない使用者は、三十日分以上の平均賃金を支払わなければならない。但し、天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となった場合又は労働者の責に帰すべき事由に基づいて解雇する場合においては、この限りでない。

上記労働基準法20条により、民法627条1項の原則は修正され、会社が従業員を解雇する場合には、30日前の予告または30日分以上の平均賃金を支払うという解雇予告手当の支払いが求められることとなります。

②解雇制限

第十九条 使用者は、労働者が業務上負傷し、又は疾病にかかり療養のために休業する期間及びその後三十日間並びに産前産後の女性が第六十五条の規定によって休業する期間及びその後三十日間は、解雇してはならない。ただし、使用者が、第八十一条の規定によって打切補償を支払う場合又は天災事変その他やむを得ない事由のために事業の継続が不可能となつた場合においては、この限りでない。

そして、労働基準法19条によって、業務災害に関する療養や産前産後の休業中およびその後30日間の解雇が制限されることとなります。

普通解雇と懲戒解雇

普通解雇について

懲戒解雇以外の解雇が普通解雇となります。リストラなどが代表的なものとなります。

懲戒解雇について

これに対し、企業秩序を損なわせるような「非違行為」があったことを理由として辞めさせる場合が、懲戒解雇です。

会社の秩序を維持するために必要な範囲内で制裁を下す必要が生じ、その制裁処分の一つである「懲戒処分」の一環として「解雇」する場合をいいます。

そして、懲戒処分についても、解雇権と同様に客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合に無効とする濫用法理が労働契約法15条に明記されています。

第一五条 使用者が労働者を懲戒することができる場合において、当該懲戒が、当該懲戒に係る労働者の行為の性質及び態様その他の事情に照らして、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、当該懲戒は、無効とする。

懲戒処分が有効となるためには、懲戒処分の根拠となる規定が就業規則に存在すること、懲戒事由に該当する行為が存在すること、懲戒処分が過度に重くないこと、当該懲戒処分に手続的な問題のないこと等の相当性の要件が必要とされています。

例えば、1回遅刻しただけで即刻懲戒解雇処分とすることは、仮に懲戒事由に該当するとしても、相当性を欠き、無効となる可能性が高いということです。

したがって、軽微な違反については、まずは戒告のような軽微な処分をもって対応し、当該規則違反が繰り返されるようでしたら、その都度適正な懲戒処分を行うというのがよいでしょう。

このように、段階を踏んでおくことによって、最終的に将来の解雇の相当性が認められやすくなります。

逆に、一度不問にしておきながら、同一の事案について事後的に新たな処分を課すことはできないので注意してください。

なお、懲戒解雇については、上記相当性以外にも、二重処罰の禁止、不遡及の原則、平等原則などの諸原則に照らして考えることも要求されるので、厳格な判断がなされるといえます。

詳しくは、別記事「懲戒処分に当たり気を付けるべき事項!*ひな形付*」の記事をご参照ください。

普通解雇と懲戒解雇の効果の違いについて。

普通解雇と懲戒解雇とでは、その効果についても2つの点において異なる部分があります。

(1)退職金の支給に関する違い

退職金は会社と従業員との契約に基づき支給されるので、会社の退職金規程によることが多いと思われますが、普通解雇の場合には退職金が支給されますが、懲戒解雇の場合には退職金が支給されないことが多いです。

普通解雇の場合、とりわけ会社の都合で解雇する整理解雇のような場合には、会社は当然その労働者が自主的に退職する場合と同様に退職金を支払わなければならないことが多いでしょう。

しかし、懲戒解雇の場合には、「故意過失」のある特定の非違行為があったことを理由に解雇するわけですから、退職金を支払わないことも認められることになります。 ただし、就業規則などで懲戒解雇の場合には退職金を支払わないなどと記載されていることが必要です。

(2)解雇予告手当の支給に関する違い
解雇予告手当についても違いが存在します。

普通解雇の場合には、上記2-1で述べた労働基準法20条本文の適用がある(解雇予告が必要になる)ことになります。

一方、「懲戒解雇」の場合には、その解雇の原因が解雇される労働者の側にあり、20条1項但し書きの「労働者の責めに帰すべき事由に基づいて解雇する場合」に該当することになります。

したがって、「懲戒解雇」の場合には、行政官庁(労働基準監督署長)の認定(除外認定)を受けることにより、解雇予告をせずに、かつ、解雇予告手当を支払うことなく、「懲戒解雇」を言い渡された時点で即時に「解雇」されることになります。

これを「解雇予告の除外認定制度」といいます。

ただし、除外認定制度については、所轄の労働基準監督署に申請をして、除外事由の有無を判断してもらわなければならず、その判断がなされるまでに一定の時間を要する場合があるので、使用者側が予定していた時期に解雇をすることができなくなる可能性があります。

そこで、このような場合には、除外認定の申請を取り下げて、解雇予告手当を支払って解雇するということも検討することになるでしょう。

なお、除外認定は懲戒解雇が有効か無効かの判断に影響を与えません。

懲戒解雇通知書のひな形

懲戒解雇通知書

論旨解雇とは

論旨解雇は懲戒処分の一種ですが、従業員に対して一定期間内の自主退職を勧告し、その期間に自ら退職しない場合には懲戒解雇するというものです。 そして、懲戒処分の一種であるため、懲戒解雇に関する説明は論旨解雇にも当てはまることになります。 論旨解雇は、従業員が自主的に退職するという道が残されており、懲戒解雇という経歴を残さないことによって、その後の再就職の際の不利益を回避することができるという従業員側にもメリットがあるため、実務上は用いられることがあります。

諭旨解雇通知書

退職勧奨の特徴について

退職勧奨とは

まず、原則として、退職勧奨は、従業員が自らの意思で退職をすることを会社が働きかけることであるので、2-1で述べた解雇に関する制限(解雇権濫用法理など)は適用されません。

しかし、一定の歯止めは存在し、従業員の自由な意思決定を傷つけるような働きかけであると判断されると、そのような働きかけは、退職を強要することとなり、それ自体不法行為(民法709条)となることになります。

そして、それに基づいた退職の意思表示も強迫を理由に取り消されることになります(民法96条1項)。

では、従業員の自由な意思決定を阻害しているかどうかはどのように判断されるのでしょうか。

退職勧奨の限界

退職勧奨の限界について判示した裁判例に下関商業高校事件(最高裁一小 昭和55・7・10判決 労判345号20頁)があります。

ただし、この判示は、広島高裁の結論を支持しているに過ぎないので、その広島高裁の判示箇所を紹介します。

「退職勧奨は、任命権者がその人事権に基づき、雇用関係ある者に対し、自発的な退職意思の形成を慫慂(しょうよう)するためになす説得等の行為であって、法律に根拠を持つ行政行為ではなく、単なる事実行為である。従って被勧奨者は何らの拘束なしに自由にその意思を決定しうるこというまでもない」

これは要するに、退職するか否かは被勧奨者たる従業員が自由意思に基づいて決定できることであり、その自由な意思決定を阻害してはいけないといっており、そこが退職勧奨の限界となります。

さらに、高裁判例での事実認定後の評価をみると、この境界線を具体的にどのように考えているのかがわかります。

「…との不安感を与え心理的圧迫を加えたものであって許されない」「…総合して考えると、被控訴人らが本件退職勧奨によりその精神的自由を侵害され、また受忍の程度を越えて名誉感情を傷つけられ、さらには家庭生活を乱されるなど相当の精神的苦痛を受けた」と判示しています。

こういった評価をされるような勧奨行為は、許される限界を越えており、違法ということになります。

このように、解雇のような厳しい制約はないものの、限界を越えると退職勧奨に基づく自主退職も無効になることになるので、注意が必要となります。

退職勧奨が違法なものとならないためのチェックポイント

  • 退職勧奨のための面談を短期間に過度な回数で行わないこと。
  • もし複数回面談する場合には、それぞれの目的を変え(例えば、1回目はパフォーマンス不足の指摘の面談、2回目は退職の条件を説明する面談、3回目は被勧奨者の質問に答える面談、というように)、同じ目的のために繰り返し面談したという事実を作らないこと。
  • 面談は、1対1を避け、2(使用者)対1とする。そして、使用者側2名のうち1名は、書記役兼監視役(使用者側の退職勧奨をするものに対する監視)とすること。
  • 面談では、労働者はその内容を録音しているものと思って退職勧奨をすること。
    →労働者が隠れて内容を録音している可能性は高く、あらかじめ確認しても、労働者は本当のことは言わないためです。
  • 面談の間隔は、1週間に2回程度とする。そして、メリハリをきかせるため、会社の真剣さ、事態の深刻さがはっきり伝わるように、最後のほうは、面談と面談の間は自宅待機とする。
  • 合意に達したら文書化し、必ず包括的な清算条項を入れること(例えば、「甲と乙は、本合意書に定めるほか、乙の退職後の守秘義務等乙が退職後も負うべきこととされる義務を除き、甲乙間において何らかの債権債務が存在しないことを、相互に確認する」など)。

まとめ

原則として、正社員の雇用形態である期間の定めのない労働契約を解消するのは、従業員の生活の糧を奪う行為ですので、簡単ではないと考えてください。

そして、会社から労働契約を終了させるには、解雇と退職勧奨という2つの方法があるということを説明してきましたが、一方的に契約を終了させる解雇については解雇権や懲戒権の濫用法理の存在により、厳しく制約されているため、適法な解雇とされるためのハードルは高いということを理解していただけたと思います。

そこで、退職勧奨として、従業員の意思決定に向けた説得や有利な条件の提示を根気よく行い(やりすぎには注意です)、あくまでも従業員の任意の意思決定による退職を目指すのがよいと考えられます。